Wer als Gesellschafter der eigenen Gesellschaft Geld leiht, tut das meist aus Überzeugung: Man kennt das Geschäft, glaubt an die Sanierungsfähigkeit und will teure Bankkredite vermeiden. Kommt es dennoch zur Insolvenz, zeigt sich jedoch ein rechtlicher Mechanismus, der viele Gesellschafter überrascht. Ihr Darlehen wird nicht wie eine gewöhnliche Forderung behandelt, sondern rutscht kraft Gesetzes ans Ende der Rangfolge – und Rückzahlungen, die in den Jahren vor der Krise geflossen sind, können vom Insolvenzverwalter zurückgefordert werden. Wer die Regeln zu Nachrang, Anfechtung und Rangrücktritt nicht kennt, riskiert einen Totalverlust seiner Einlage – und mitunter zusätzliche Zahlungspflichten.
Der automatische Nachrang nach § 39 InsO
Nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 der Insolvenzordnung (InsO) werden Forderungen von Gesellschaftern auf Rückgewähr eines Darlehens – ebenso wie Forderungen aus wirtschaftlich vergleichbaren Rechtshandlungen – im Insolvenzverfahren nachrangig behandelt. Das bedeutet: Sie werden erst bedient, wenn sämtliche einfachen Insolvenzgläubiger, also Lieferanten, Finanzamt, Sozialversicherungsträger und Banken, vollständig befriedigt sind. In der Praxis ist das nach Abzug von Massekosten und Verfahrenskosten so gut wie nie der Fall. Für den Gesellschafter läuft der Nachrang faktisch auf einen Forderungsausfall hinaus.
Diese Regel gilt unabhängig davon, ob der Gesellschafter das Darlehen in bester Absicht und zu marktüblichen Konditionen gewährt hat. Entscheidend ist allein die gesellschaftsrechtliche Stellung im Zeitpunkt der Kreditvergabe beziehungsweise der Insolvenzeröffnung. Ausgenommen sind lediglich Kleinbeteiligungen von zehn Prozent oder weniger, sofern der Gesellschafter nicht zugleich Geschäftsführer ist (§ 39 Abs. 5 InsO), sowie Sanierungsdarlehen, die im Rahmen eines ernsthaften Sanierungsversuchs an einen bereits kriselnden Betrieb ausgereicht werden.
Anfechtung von Rückzahlungen
Noch weitreichender ist § 135 InsO. Danach kann der Insolvenzverwalter Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen anfechten, die im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag geleistet wurden – unabhängig davon, ob zu diesem Zeitpunkt bereits eine Krise erkennbar war. Anders als bei der allgemeinen Insolvenzanfechtung kommt es hier weder auf eine Benachteiligungsabsicht noch auf Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit an. Die bloße Tatsache, dass Geld an einen Gesellschafter zurückgeflossen ist, genügt als Anknüpfungspunkt.
Auch die Bestellung von Sicherheiten für ein Gesellschafterdarlehen unterliegt einer eigenen, noch längeren Anfechtungsfrist von zehn Jahren vor Antragstellung. Wurde also etwa eine Grundschuld zugunsten des Gesellschafters eingetragen, kann der Verwalter diese Sicherung selbst dann angreifen, wenn die eigentliche Darlehensrückzahlung längst verjährt oder unangreifbar wäre. Für Gesellschafter, die Rückzahlungen erhalten haben, bedeutet das: Der Betrag muss zur Insolvenzmasse zurückerstattet werden, und die ursprüngliche Darlehensforderung lebt als nachrangige Forderung wieder auf – ohne dass damit ein wirtschaftlicher Vorteil verbunden wäre.
Sicherheiten und ihr Wert in der Krise
Manche Gesellschafter versuchen, sich abzusichern, indem sie ihr Darlehen durch eine Bürgschaft, ein Pfandrecht oder eine Grundschuld absichern lassen. Wirtschaftlich mag das nachvollziehbar erscheinen, insolvenzrechtlich hilft es jedoch kaum. Die zehnjährige Anfechtungsfrist des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO erfasst praktisch jede Besicherung, die innerhalb einer üblichen Unternehmenslaufzeit bestellt wurde. Kommt es zur Insolvenz, wird die Sicherheit unwirksam, und der Gesellschafter steht wieder als einfacher, nachrangiger Gläubiger da.
Für die Geschäftsleitung kommt hinzu, dass das Bestellen solcher Sicherheiten in der Krise zusätzliche Haftungsfragen aufwirft, insbesondere wenn Gesellschafter zugleich als Geschäftsführer handeln. Die Geschäftsführerhaftung in der Krise und das Nachrangrecht greifen hier ineinander: Wer als Doppelrolle-Inhaber Zahlungen an sich selbst veranlasst, riskiert neben der zivilrechtlichen Rückforderung auch persönliche Haftungsansprüche der übrigen Gläubiger.
Rangrücktritt als Gestaltungsmittel
Ein verbreitetes Instrument, um die insolvenzrechtliche Behandlung eines Gesellschafterdarlehens von vornherein zu klären, ist der sogenannte Rangrücktritt. Dabei erklärt der Gesellschafter vertraglich, dass seine Darlehensforderung im Fall einer Krise hinter die Forderungen anderer Gläubiger zurücktritt – teilweise sogar hinter alle gegenwärtigen und künftigen Gläubiger, einschließlich der nachrangigen Forderungen nach § 39 InsO. Bilanziell kann ein qualifizierter Rangrücktritt dazu führen, dass das Darlehen nicht als Verbindlichkeit, sondern als Passivposten außerhalb der Überschuldungsbilanz behandelt wird und damit eine drohende Überschuldung im Sinne von § 19 InsO abwenden hilft.
Wichtig ist die genaue Formulierung: Ein einfacher Rangrücktritt hinter die Forderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO reicht dafür in der Regel nicht aus, weil das Darlehen ohnehin bereits diesen Rang einnimmt. Erforderlich ist eine Rücktrittserklärung, die auch den Rang hinter alle übrigen, nicht nachrangigen Gläubiger festlegt und die Forderung wie haftendes Kapital behandelt. Solche Klauseln sollten stets rechtlich geprüft und im Zweifel steuerlich abgestimmt werden, da unzureichend formulierte Rangrücktritte ihre bilanzielle Wirkung verfehlen können.
Praktische Konsequenzen für Gesellschafter
Für die Praxis folgt daraus ein einfacher Grundsatz: Wer seiner Gesellschaft in wirtschaftlich schwierigen Phasen Kapital zuführt, sollte sich bewusst machen, dass dieses Geld im Insolvenzfall regelmäßig verloren ist – ganz gleich, wie die Rückzahlung vertraglich ausgestaltet wurde. Rückzahlungen, die kurz vor einer Insolvenz erfolgen, sollten besonders kritisch geprüft werden, da sie mit hoher Wahrscheinlichkeit vom Verwalter zurückgefordert werden. Wer bereits eine Rückzahlung erhalten hat und mit einer Anfechtung rechnet, sollte frühzeitig Rücklagen bilden, statt das Geld als endgültig erhalten zu betrachten.
Gleichzeitig kann die Nachrangregelung auch strategisch genutzt werden: In Sanierungssituationen erleichtert sie es, frisches Kapital in Form von Gesellschafterdarlehen bereitzustellen, ohne die Gläubigerstruktur zusätzlich zu belasten, da diese Mittel im Ernstfall ohnehin hinter den übrigen Forderungen stehen. Wer eine geordnete Sanierung anstrebt, sollte den Rangrücktritt gemeinsam mit Steuerberater und Rechtsberatung so gestalten, dass er sowohl insolvenzrechtlich als auch bilanziell trägt.
Häufige Fragen
Gilt der Nachrang auch für Darlehen von Familienangehörigen der Gesellschafter?
Die Rechtsprechung erstreckt den Nachrang in bestimmten Fällen auch auf Darlehen wirtschaftlich nahestehender Personen, wenn diese wie eine verdeckte Gesellschafterfinanzierung wirken. Maßgeblich ist eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung, nicht allein die formale Vertragspartei.
Kann ein Gesellschafter seine Forderung im Verfahren überhaupt anmelden?
Ja, nachrangige Forderungen müssen gesondert angemeldet werden, wenn das Insolvenzgericht dazu ausdrücklich auffordert. In der Praxis werden sie jedoch mangels Masse fast nie tatsächlich bedient.
Schützt ein Rangrücktritt vor der Anfechtung bereits erhaltener Rückzahlungen?
Nein. Der Rangrücktritt wirkt nur für die Zukunft und für die insolvenzrechtliche beziehungsweise bilanzielle Einordnung der offenen Forderung. Bereits erfolgte Rückzahlungen bleiben nach § 135 InsO unabhängig davon anfechtbar.
