Kündigung in der Insolvenz: Was § 113 InsO für Beschäftigte ändert

Wird über das Vermögen des Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet, halten viele Beschäftigte ihren Arbeitsplatz für verloren und ihre Rechte für erledigt. Beides stimmt so nicht. Das Arbeitsverhältnis besteht fort, der Kündigungsschutz gilt weiter – aber die Insolvenzordnung greift an mehreren Stellen ein und macht Trennungen für den Verwalter billiger, schneller und rechtssicherer. Wer die Eingriffe kennt, erkennt auch, wo sich Widerspruch lohnt und wo nicht.

Insolvenz beendet kein Arbeitsverhältnis

Der Ausgangspunkt steht in § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO: Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Die Verfahrenseröffnung ist also weder ein Kündigungsgrund noch ein automatisches Vertragsende. Wer arbeitet, hat Anspruch auf Vergütung – und zwar für die Zeit nach Eröffnung als Masseverbindlichkeit, die vor den Insolvenzforderungen zu bedienen ist.

Für die Zeit davor gilt § 108 Abs. 3 InsO: Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Rückständige Löhne aus den Monaten vor Eröffnung werden also zur Tabelle angemeldet und teilen das Schicksal aller anderen Insolvenzforderungen. Der Ausgleich dafür ist das Insolvenzgeld der Bundesagentur für Arbeit, das die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor dem Insolvenzereignis abdeckt – Einzelheiten dazu im Beitrag Insolvenzgeld: Was Beschäftigten zusteht.

Die Drei-Monats-Grenze des § 113 InsO

Die zentrale Vorschrift ist kurz und hat es in sich. § 113 Satz 1 InsO lautet: „Ein Dienstverhältnis, bei dem der Schuldner der Dienstberechtigte ist, kann vom Insolvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluß des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden." Satz 2 ergänzt: „Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist." Satz 3 gewährt dem Gekündigten wegen der vorzeitigen Beendigung Schadensersatz – allerdings nur als Insolvenzgläubiger.

Daraus folgen drei Dinge, die in der Praxis regelmäßig unterschätzt werden.

Erstens: Die drei Monate sind eine Höchstfrist, keine Mindestfrist. Ist die gesetzliche, tarifliche oder vertragliche Frist kürzer – etwa vier Wochen zum Fünfzehnten oder zum Monatsende in den ersten zwei Beschäftigungsjahren –, bleibt es bei der kürzeren Frist. Lang gediente Beschäftigte mit sieben Monaten Kündigungsfrist verlieren dagegen vier Monate Entgelt.

Zweitens: Auch Befristungen und Unkündbarkeitsklauseln halten nicht. Der Wortlaut nennt ausdrücklich die vereinbarte Vertragsdauer und den vereinbarten Ausschluss der ordentlichen Kündigung. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 8. November 2022 (6 AZR 15/22) bestätigt, dass der Insolvenzverwalter auch tariflich unkündbare Arbeitsverhältnisse im eröffneten Verfahren ordentlich kündigen kann, und diese Einschränkung als verfassungsrechtlich vertretbaren Ausgleich zwischen Arbeitnehmerschutz und den Zielen des Insolvenzverfahrens eingeordnet.

Drittens: Die Frist beginnt mit dem Zugang der Kündigung. In seinem Urteil vom 23. Februar 2017 (6 AZR 665/15) hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass § 113 InsO auch für eine Kündigung vor Dienstantritt gilt und die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO mit dem Zugang der Kündigung zu laufen beginnt – nicht erst mit dem vereinbarten Arbeitsbeginn.

Ein Punkt bleibt hervorzuheben: § 113 InsO spricht vom Insolvenzverwalter. Vor der Eröffnung des Verfahrens gibt es diesen nicht, sondern allenfalls einen vorläufigen Verwalter. Kündigungen im Eröffnungsverfahren richten sich deshalb nach ganz überwiegender Auffassung noch nach den regulären Fristen. Was im Zeitraum zwischen Antrag und Eröffnung sonst gilt, schildert der Beitrag zum vorläufigen Insolvenzverfahren.

Was vom Kündigungsschutz übrig bleibt

§ 113 InsO regelt Frist und Kündbarkeit, nicht den Kündigungsgrund. Das Kündigungsschutzgesetz gilt im Insolvenzverfahren unverändert weiter: Eine Kündigung braucht in Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten und nach sechs Monaten Betriebszugehörigkeit einen anerkannten Grund, im Insolvenzkontext regelmäßig dringende betriebliche Erfordernisse. Auch die Sozialauswahl bleibt vorgeschrieben.

Unberührt bleiben ebenso die besonderen Kündigungsschutzrechte, die nicht auf einer Vereinbarung, sondern auf Gesetz beruhen: Der behördliche Zustimmungsvorbehalt für schwerbehinderte Menschen, der Sonderkündigungsschutz in Schwangerschaft und Mutterschutz sowie in Elternzeit und Pflegezeit gelten auch gegenüber dem Insolvenzverwalter. § 113 InsO beseitigt nur vereinbarte Beschränkungen der ordentlichen Kündigung, keine gesetzlichen Zustimmungserfordernisse. Wer unter einen solchen Sonderschutz fällt, sollte das im Kündigungsschutzprozess frühzeitig geltend machen.

Auch die formalen Hürden bleiben: Schriftform, Anhörung des Betriebsrats und – bei größeren Personalabbauten – die Anzeige bei der Agentur für Arbeit nach § 17 Abs. 1 KSchG. Die Schwellen dort sind niedrig: In Betrieben mit mehr als 20 und weniger als 60 Beschäftigten löst schon die Entlassung von mehr als fünf Arbeitnehmern innerhalb von 30 Kalendertagen die Anzeigepflicht aus; in Betrieben mit mindestens 60 und weniger als 500 Beschäftigten sind es zehn Prozent der regelmäßig Beschäftigten oder mehr als 25 Arbeitnehmer, in größeren Betrieben mindestens 30. Fehler bei der Massenentlassungsanzeige gehören zu den häufigsten Gründen, aus denen Kündigungswellen in der Insolvenz vor Gericht scheitern.

Die Insolvenz verkürzt die Frist und kippt die Unkündbarkeit – den Kündigungsgrund muss der Verwalter trotzdem liefern.

Namensliste und arbeitsgerichtliches Beschlussverfahren

Die schärfste Waffe des Verwalters ist nicht § 113 InsO, sondern § 125 InsO. Ist eine Betriebsänderung geplant und schließen Verwalter und Betriebsrat einen Interessenausgleich, in dem die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich bezeichnet sind, kehren sich die Verhältnisse im Prozess um: Es wird vermutet, dass die Kündigung der bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist, die einer Weiterbeschäftigung im Betrieb entgegenstehen. Und die Sozialauswahl kann nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden – beschränkt auf die Kriterien Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter und Unterhaltspflichten. Dass die Erhaltung oder Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur ein berechtigtes betriebliches Interesse ist, stellt die Norm ausdrücklich klar.

Die Vermutung gilt nicht, wenn sich die Sachlage nach Zustandekommen des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat. Und nach § 125 Abs. 2 InsO ersetzt der Interessenausgleich die Stellungnahme des Betriebsrats, die dem Massenentlassungsverfahren beizufügen ist.

Gibt es keinen Betriebsrat oder kommt binnen drei Wochen kein Interessenausgleich zustande, steht dem Verwalter der Weg über § 126 InsO offen: Er beantragt beim Arbeitsgericht die Feststellung, dass die Kündigung bestimmter, im Antrag bezeichneter Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und sozial gerechtfertigt ist. Auch dort ist die Sozialauswahl nur anhand der drei genannten Kriterien überprüfbar. Beteiligte des Beschlussverfahrens sind der Verwalter, der Betriebsrat und die betroffenen Arbeitnehmer, soweit sie dem Antrag nicht zustimmen. Wer eine Ladung in einem solchen Verfahren erhält, sollte nicht auf die spätere Kündigungsschutzklage warten, sondern sich schon dort beteiligen.

Kommt der Betriebsrat gar nicht in die Gänge, kann der Verwalter nach § 122 InsO die gerichtliche Zustimmung zur Durchführung der Betriebsänderung beantragen, wenn binnen drei Wochen kein Interessenausgleich zustande kommt. Das Gericht erteilt sie, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens auch unter Berücksichtigung der sozialen Belange der Arbeitnehmer die Durchführung erfordert; die Rechtsbeschwerde geht unmittelbar zum Bundesarbeitsgericht und nur, wenn sie zugelassen wurde.

Ein Sonderfall ist der Verkauf des Betriebs aus der Insolvenz. § 128 Abs. 1 InsO stellt klar, dass die §§ 125 bis 127 InsO auch anwendbar sind, wenn die Betriebsänderung erst nach einer Betriebsveräußerung durchgeführt werden soll; der Erwerber ist am Verfahren nach § 126 InsO zu beteiligen. Und § 128 Abs. 2 InsO erstreckt die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO darauf, dass die Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt. Was beim Betriebsübergang im Übrigen gilt, erklärt der Beitrag zu § 613a BGB in der Insolvenz; die Mechanik der übertragenden Lösung beschreibt Übertragende Sanierung.

Geld: Schadensersatz, Sozialplan, Insolvenzgeld

Der Schadensersatzanspruch aus § 113 Satz 3 InsO klingt besser, als er ist. Wer eine siebenmonatige Kündigungsfrist hatte und nach drei Monaten ausscheidet, kann den Verdienstausfall für die vier verlorenen Monate als Schaden geltend machen – aber nur als Insolvenzgläubiger. Der Anspruch wird zur Tabelle angemeldet und am Ende mit der Quote bedient, die in vielen Verfahren im niedrigen einstelligen Prozentbereich liegt. Wie sich Quoten bilden, ordnet der Beitrag zur Insolvenzquote ein.

Der Sozialplan ist in der Insolvenz doppelt gedeckelt. Nach § 123 Abs. 1 InsO kann für den Ausgleich oder die Milderung der wirtschaftlichen Nachteile ein Gesamtbetrag von bis zu zweieinhalb Monatsverdiensten im Sinne des § 10 Abs. 3 KSchG der von einer Entlassung betroffenen Arbeitnehmer vorgesehen werden. Nach § 123 Abs. 2 InsO sind Sozialplanforderungen zwar Masseverbindlichkeiten, dürfen aber – wenn kein Insolvenzplan zustande kommt – nicht mehr als ein Drittel der Masse beanspruchen, die ohne einen Sozialplan für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung stünde; übersteigende Beträge sind anteilig zu kürzen. Eine Zwangsvollstreckung wegen Sozialplanansprüchen ist nach § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO unzulässig. Die Regeln für Sozialpläne außerhalb der Insolvenz behandelt der Beitrag zu Sozialplan und Interessenausgleich.

Wo Kündigungen unvermeidbar sind, ist die Transfergesellschaft das dritte Instrument: Beschäftigte wechseln per dreiseitigem Vertrag befristet in eine Auffanggesellschaft und beziehen Transferkurzarbeitergeld. Der Wechsel ist freiwillig – und er kostet den Anspruch auf eine Kündigungsschutzklage, weil das alte Arbeitsverhältnis einvernehmlich endet.

Was Beschäftigte konkret tun sollten

Die wichtigste Zahl im ganzen Verfahren ist eine, die gar nicht in der Insolvenzordnung steht: drei Wochen. Nach § 4 Satz 1 KSchG muss ein Arbeitnehmer, der geltend machen will, dass eine Kündigung sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist, innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim Arbeitsgericht erheben. Diese Frist gilt in der Insolvenz unverändert. Wer sie versäumt, verliert praktisch jede Möglichkeit, die Kündigung anzugreifen – auch dann, wenn sie offensichtlich fehlerhaft war. Bedarf die Kündigung der behördlichen Zustimmung, läuft die Frist erst ab Bekanntgabe der Behördenentscheidung.

Eine sinnvolle Reihenfolge nach Erhalt der Kündigung:

• Zugangsdatum auf dem Umschlag oder Schreiben festhalten und die Drei-Wochen-Frist im Kalender markieren.
• Prüfen, ob die im Schreiben genannte Frist stimmt: Ist die vertragliche oder gesetzliche Frist kürzer als drei Monate, bleibt es bei der kürzeren.
• Sich unverzüglich bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend melden – die Meldepflicht gilt unabhängig von der Insolvenz.
• Rückständiges Entgelt der Zeit vor Eröffnung als Insolvenzforderung anmelden und parallel Insolvenzgeld beantragen.
• Bei Sonderkündigungsschutz oder erkennbaren Fehlern bei Betriebsratsanhörung und Massenentlassungsanzeige anwaltlichen Rat einholen, bevor die Frist läuft.
• Angebote auf Aufhebungsvertrag oder Wechsel in eine Transfergesellschaft nicht unter Zeitdruck unterschreiben – die Folgen für Sperrzeit und Klagemöglichkeit sind erheblich.

Ob sich eine Kündigungsschutzklage lohnt, hängt in der Insolvenz auch von einer nüchternen Frage ab: Was bringt ein Sieg? Wird der Betrieb stillgelegt, führt ein gewonnener Prozess nicht zurück an den Arbeitsplatz, sondern allenfalls zu Annahmeverzugsansprüchen – deren Rang in einem masseschwachen Verfahren wiederum entscheidend ist. Wird der Betrieb dagegen fortgeführt oder verkauft, kann die Klage sehr wohl den Arbeitsplatz sichern. Diese Einschätzung sollte niemand ohne Kenntnis der Verfahrenslage treffen; sie gehört in ein Gespräch mit einer Fachanwältin oder einem Fachanwalt für Arbeitsrecht, bei Gewerkschaftsmitgliedschaft auch in den gewerkschaftlichen Rechtsschutz.

Dieser Beitrag stellt die allgemeine Rechtslage dar und ersetzt keine Beratung im Einzelfall. Weitere Grundlagen zum Verfahren bündelt das Ressort Insolvenz & Sanierung, den allgemeinen Rahmen einer Trennung beschreibt der Überblick Kündigung erhalten: Rechte, Fristen und Abfindung.

Häufige Fragen

Endet mein Arbeitsvertrag automatisch mit der Insolvenz?

Nein. Nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO bestehen Dienstverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Es braucht eine Kündigung, einen Aufhebungsvertrag oder eine Befristung, damit das Arbeitsverhältnis endet.

Kann der Verwalter meine sechsmonatige Kündigungsfrist auf drei Monate kürzen?

Ja. § 113 Satz 2 InsO setzt eine Höchstfrist von drei Monaten zum Monatsende fest; längere Fristen werden verdrängt. Für den Verdienstausfall der wegfallenden Monate steht nach § 113 Satz 3 InsO ein Schadensersatzanspruch zu – allerdings nur als Insolvenzforderung.

Gilt mein Sonderkündigungsschutz in der Insolvenz weiter?

Gesetzliche Sonderkündigungsschutzrechte – etwa bei Schwerbehinderung, Schwangerschaft und Mutterschutz, Elternzeit oder Pflegezeit – bleiben bestehen, einschließlich der erforderlichen behördlichen Zustimmungen. § 113 InsO beseitigt nur vereinbarte Kündigungsbeschränkungen.

Was bedeutet es, wenn mein Name auf einer Namensliste steht?

Steht der Name in einem Interessenausgleich nach § 125 InsO, wird vermutet, dass die Kündigung durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist; die Sozialauswahl kann nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit geprüft werden. Die Kündigung ist damit nicht unangreifbar, die Hürden im Prozess sind aber deutlich höher.

Wie lange habe ich Zeit für die Kündigungsschutzklage?

Drei Wochen ab Zugang der schriftlichen Kündigung, § 4 Satz 1 KSchG. Diese Frist gilt in der Insolvenz unverändert und ist praktisch die wichtigste Frist des gesamten Verfahrens.