Selbstständig trotz Insolvenz: Die Freigabe nach § 35 InsO

Eine Insolvenz bedeutet für Selbstständige nicht automatisch das Ende der beruflichen Existenz. Die Insolvenzordnung kennt seit 2007 ein Instrument, das Freiberuflern und Gewerbetreibenden den Weiterbetrieb ermöglicht, ohne dass jeder verdiente Euro in die Masse fließt: die Freigabe der selbstständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 InsO. Richtig eingesetzt, verschafft sie dem Schuldner unternehmerische Bewegungsfreiheit und schützt zugleich die Gläubiger – vorausgesetzt, die Spielregeln zur Abführungspflicht und zur Trennung der Vermögenssphären werden eingehalten.

Warum Selbstständigkeit und Insolvenzmasse kollidieren

Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das gesamte Vermögen des Schuldners auf den Insolvenzverwalter über. Zur Masse gehört nach § 35 Abs. 1 InsO nicht nur das vorhandene Vermögen, sondern auch der sogenannte Neuerwerb – alles, was der Schuldner während des Verfahrens hinzuerwirbt. Für einen Selbstständigen wäre das fatal: Jede Rechnung, die er stellt, stünde der Masse zu, während er zugleich Material einkaufen, Miete zahlen und Aufträge erfüllen müsste.

Zugleich haftet die Masse für Verbindlichkeiten, die der Verwalter durch Fortführung des Betriebs begründet. Ein defizitärer Kleinbetrieb kann die Masse also schmälern statt mehren. Genau dieses Dilemma löst die Freigabe: Der Verwalter erklärt, dass Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit nicht zur Masse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Verfahren geltend gemacht werden können. Wie das Verfahren insgesamt abläuft, zeigt unser Grundlagenbeitrag zum Ablauf des Insolvenzverfahrens von Antrag bis Aufhebung.

Die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO

Übt der Schuldner eine selbstständige Tätigkeit aus oder beabsichtigt er dies, muss der Verwalter ihm gegenüber erklären, ob Vermögen aus dieser Tätigkeit zur Masse gehört. Diese Erklärung – in der Praxis „Freigabe" oder „Negativerklärung" genannt – ist formlos möglich, wird aber schriftlich abgegeben, dem Insolvenzgericht angezeigt und öffentlich bekannt gemacht. Sie wirkt ab Zugang beim Schuldner und erfasst die Tätigkeit als Ganzes: das eingesetzte Betriebsvermögen, künftige Forderungen aus Aufträgen und die laufenden Vertragsverhältnisse.

Der Verwalter entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen. Er wird freigeben, wenn die Fortführung durch die Masse unwirtschaftlich oder zu riskant wäre – der Regelfall bei Solo-Selbstständigen, Freiberuflern und kleinen Handwerksbetrieben. Behält er die Tätigkeit dagegen für die Masse, führt er den Betrieb selbst fort und vereinnahmt die Erlöse; das kommt vor allem bei substanzstarken Unternehmen in Betracht, etwa wenn eine Sanierung über einen Insolvenzplan oder ein Verkauf angestrebt wird.

Wichtig: Die Freigabe ist kein Gnadenakt, sondern eine Weichenstellung mit Folgen für beide Seiten. Der Schuldner gewinnt die Verfügungsbefugnis über seine berufliche Sphäre zurück, trägt aber fortan auch sämtliche Risiken allein – vom Forderungsausfall bis zur Betriebshaftpflicht. Die Gläubigerversammlung kann die Erklärung des Verwalters überprüfen lassen.

Was Selbstständige an die Masse abführen müssen

Die Freigabe bedeutet nicht, dass die Gläubiger leer ausgehen. § 295a InsO verpflichtet den Schuldner, die Insolvenzgläubiger so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes abhängiges Beschäftigungsverhältnis eingegangen wäre. Abzuführen ist also nicht der tatsächliche Gewinn, sondern der pfändbare Anteil eines fiktiven Nettoeinkommens: Maßstab ist, was der Schuldner mit seiner Ausbildung, Berufserfahrung und in seiner Lebenssituation als Angestellter verdienen könnte.

Wer nach der Freigabe mehr verdient als ein vergleichbarer Angestellter, darf den Überschuss behalten – wer weniger verdient, schuldet trotzdem den fiktiven Pfändungsbetrag.

Diese Konstruktion hat zwei Seiten. Läuft der Betrieb gut, wirkt sie wie ein Leistungsanreiz: Der Mehrverdienst oberhalb des fiktiven Vergleichseinkommens bleibt beim Schuldner. Läuft er schlecht, bleibt die Zahlungspflicht dennoch bestehen – notfalls muss der Schuldner die Tätigkeit aufgeben und sich um eine Anstellung bemühen. Die Höhe des Vergleichseinkommens sollte frühzeitig mit dem Verwalter beziehungsweise – in der Wohlverhaltensphase – mit dem Treuhänder abgestimmt werden, idealerweise schriftlich. Als Rechengrundlage dienen Tariflöhne und branchenübliche Gehälter; vom fiktiven Netto wird dann die Pfändungstabelle des § 850c ZPO angewendet, sodass Unterhaltspflichten den abzuführenden Betrag mindern.

Wer die Abführungspflicht ignoriert, riskiert viel: Auf Antrag eines Gläubigers kann die Restschuldbefreiung versagt werden. Regelmäßige Rücklagenbildung – monatlich, nicht erst zum Jahresende – ist deshalb Pflichtprogramm.

Neugläubiger und Altmasse: die Trennung der Vermögenssphären

Mit der Freigabe entstehen zwei strikt getrennte Vermögenssphären. Auf der einen Seite steht die Insolvenzmasse mit den Altgläubigern, deren Forderungen vor Verfahrenseröffnung begründet wurden – sie melden ihre Ansprüche zur Tabelle an, wie im Beitrag zur Forderungsanmeldung beschrieben. Auf der anderen Seite steht das freigegebene Geschäft mit seinen Neugläubigern: Lieferanten, Vermieter, das Finanzamt für neue Steuerschulden und die Krankenkasse für laufende Beiträge.

Neugläubiger der freigegebenen Tätigkeit können nur in das freigegebene Vermögen vollstrecken – der Zugriff auf die Masse ist ihnen verwehrt. Umgekehrt dürfen Altgläubiger während des Verfahrens nicht in das freigegebene Vermögen vollstrecken; für sie gilt das Vollstreckungsverbot des § 89 InsO. Diese Trennung schützt beide Seiten, verlangt dem Schuldner aber Disziplin ab: getrennte Konten, saubere Buchführung und die klare Zuordnung jedes Geschäftsvorfalls. Ein neues Geschäftskonto (P-Konto-Schutz für den privaten Bereich nicht vergessen) ist praktisch unverzichtbar, denn Zahlungseingänge auf einem Massekonto führen zu vermeidbaren Konflikten.

Vorsicht ist bei Dauerschuldverhältnissen geboten: Ob Miet- oder Leasingverträge der Altsphäre oder der freigegebenen Sphäre zuzuordnen sind, hängt vom Einzelfall und vom Verhalten des Verwalters ab. Wer hier Klarheit schafft, bevor er weiterwirtschaftet, erspart sich spätere Haftungsdiskussionen – auch mit Blick auf Organstellungen, wie sie der Beitrag zur Geschäftsführerhaftung in der Krise beleuchtet.

Praktische Weichenstellungen für Betroffene

Wer als Selbstständiger in die Insolvenz geht, sollte die Freigabefrage aktiv ansprechen, statt auf den Verwalter zu warten. Ein kurzes Konzept – erwartete Umsätze, Fixkosten, Auftragslage – erleichtert dem Verwalter die Entscheidung und beschleunigt die Erklärung. Nach der Freigabe gilt: Vergleichseinkommen dokumentiert festlegen, Abführungsbeträge monatlich reservieren, Steuervorauszahlungen und Krankenkassenbeiträge pünktlich bedienen, denn neue Schulden sind von der späteren Restschuldbefreiung nicht erfasst.

Sinnvoll ist außerdem, die Kommunikation mit Auftraggebern offensiv zu führen. Die Freigabe wird öffentlich bekannt gemacht; Geschäftspartner erfahren ohnehin davon. Wer erklären kann, dass er auf eigene Rechnung und mit klarer rechtlicher Grundlage weiterarbeitet, schafft Vertrauen. Weitere Grundlagenbeiträge rund um Verfahren, Sanierung und Gläubigerrechte finden Sie in unserem Ressort Insolvenz.

Häufige Fragen

Muss der Insolvenzverwalter meine Selbstständigkeit freigeben?

Einen Anspruch auf Freigabe gibt es nicht; der Verwalter entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen. In der Praxis gibt er kleine Betriebe und freiberufliche Tätigkeiten fast immer frei, weil die Fortführung durch die Masse unwirtschaftlich wäre und Masseverbindlichkeiten drohen.

Wie viel muss ich nach der Freigabe an die Gläubiger zahlen?

Maßgeblich ist nicht Ihr tatsächlicher Gewinn, sondern das fiktive Nettoeinkommen einer vergleichbaren angestellten Tätigkeit. Davon ist der nach der Pfändungstabelle (§ 850c ZPO) pfändbare Teil abzuführen. Unterhaltspflichten senken den Betrag; die konkrete Höhe sollten Sie mit Verwalter oder Treuhänder schriftlich abstimmen.

Was passiert mit Schulden, die ich nach der Freigabe neu mache?

Neue Verbindlichkeiten aus der freigegebenen Tätigkeit sind keine Insolvenzforderungen. Sie werden von der Restschuldbefreiung nicht erfasst und müssen voll bezahlt werden. Neugläubiger können dafür in Ihr freigegebenes Vermögen vollstrecken – nicht aber in die Insolvenzmasse.

Gefährdet eine schlecht laufende Selbstständigkeit meine Restschuldbefreiung?

Nicht die schlechten Zahlen selbst, wohl aber ausbleibende Abführungen: Wer den fiktiven Pfändungsbetrag schuldhaft nicht leistet, riskiert auf Gläubigerantrag die Versagung der Restschuldbefreiung. Trägt die Tätigkeit dauerhaft nicht einmal den Abführungsbetrag, kann der Wechsel in eine Anstellung geboten sein.